О правовой природе законодательства о банкротстве существует две точки зрения



Скачать 476.14 Kb.
страница1/3
Дата29.11.2018
Размер476.14 Kb.
ТипЗакон
  1   2   3


ВВЕДЕНИЕ

О правовой природе законодательства о банкротстве существует две точки зрения. Банкротство одними определяется как объединенное исполнительное производство – конкурс, а судопроизводство в делах о банкротстве - как неисковое - ввиду отсутствия спора. Другая точка зрения состоит в том, что институт банкротства имеет комплексный предмет регулирования, включающий помимо pari passu распределения имущества должника среди кредиторов иные цели, в том числе, связанные с особым характером принуждения к исполнению обязательств, а также (1) реорганизационные процедуры, выходящие за рамки исполнительного производства; (2) мировое соглашение; (3) особый корпоративный порядок управления должником (выбор органов управления кредиторами, передача функций корпоративных собственников собранию кредиторов); (4) государственное регулирование предпринимательской деятельности, в том числе, путем определения привилегированных очередей кредиторов; (5) Pauliano actio (опровержение действий должника) и др. При этом сторонники данной точки зрения поддерживаются мнения о том, что дело о банкротстве должно рассматриваться в «комплексном» исковом судопроизводстве.

Историко-правовой анализ развития института банкротства, приведенный в реферате, обнаруживает следующие цели, традиционно преследуемые законодательством о банкротстве: (1) максимально полное удовлетворение требований кредиторов - обеспечение исполнение обязательств; (2) равномерное и пропорциональное удовлетворение требований кредиторов; (3) имущественная ответственность должников - лиц торгового права, позднее менеджеров организаций-банкротов как средство стимулирования менеджеров действовать эффективно.

В данной работе институт корпоративного банкротства исследуется в качестве меры принуждения к исполнению обязательства.

В отличие от других правоохранительных мер, в частности, гражданско-правовых мер оперативного воздействия, имущественной ответственности, реституции, требований законодательства к обеспечению имущественной самостоятельности организации, меры, предусмотренные законодательством о корпоративном банкротстве, позволяют через ретроспективное ограничение правоспособности организации влиять на совершенные в прошлом юридические действия организацией.

В настоящее время широко распространены случаи, связанные со злоупотреблением корпоративной формой ведения хозяйственной деятельности. Нередко дело о банкротстве возбуждается уже в отношении организации без имущества – «корпоративной оболочки».

При этом оперативный контроль над должником со стороны кредиторов или государства неэффективен ввиду высоких транзакционных издержек, а предварительный контроль малоэффективен ввиду невозможности установления критериев, позволяющих в будущем ограничить оппортунистическое поведение должника по сделке. Так, гражданско-правовые меры оперативного воздействия и исполнительное производство представляют поверхностные возможности для кредиторов по истребованию долгов. Кроме того, данные меры потенциально наносят вред другим кредиторам. Возможность же контроля финансового состояния должника с момента совершения сделки требует либо права безусловно вмешиваться в любую хозяйственную деятельность должника, либо значительных издержек, направленных на получение соответствующей информации.

Меры предварительного контроля над организацией - должником, предусмотренные корпоративным и обязательственным законодательством, например, требования к уставному (складочному) капиталу при регистрации юридического лица (доктрина твердого капитала) в целом доказали свою неэффективность1. Организация, даже действительно выполнившая требования к минимальному уставному капиталу, с момента начала предпринимательской деятельности времени израсходует большую часть на хозяйственные нужды, что при неблагоприятной рыночной конъюнктуре поставит в затруднительное положение кредиторов. Обеспечение исполнения обязательства имуществом должника или третьих лиц существенно увеличивает издержки на заключение сделки и не всегда гарантирует получение прибыли или возмещения убытков по заключаемой сделке.

Учитывая изложенное, представляется, что меры оперативного воздействия на должника, имущественной ответственности, реституции, обеспечительных мер, в большинстве случаев обеспечивают исполнение обязательства за счет имущества должника на момент применения указанных мер. В то же время, законодательство о банкротстве традиционно является институтом, обеспечивающим эффективное принуждение к исполнению обязательств за счет институтов, позволяющих увеличить стоимость имущества должника (конкурсной массы) для наиболее полного исполнения обязательств. Большая эффективность института банкротства обусловлена возможностью увеличения имущества должника за счет более простых для кредиторов правил опровержения действий и порядка привлечения менеджеров должника к субсидиарной имущественной ответственности, достигаемых через переложение бремени доказывания в делах об ответственности менеджеров должника, уточнение за счет законодательной детализации предмета доказывания при опровержении действий. Ужесточение правил опровержения действий становиться возможным ввиду того, что законодательство о банкротстве, действуя как меры контроля ex post factum, после нарушения прав кредиторов, имеет более простые правила оспаривания сделок, которые в этой связи менее вредны торговому обороту, как оспаривание сделок, например, в общегражданском или корпоративном законодательстве. Так, институт недействительных крупных сделок и сделок с заинтересованностью, инкорпорированный в российское законодательство для защиты имущественных прав акционеров и участников, приводит к противоречивым результатам. Предоставление участникам, акционерам права оспаривать сделки общества (обычно в иностранных правопорядках за нарушение правил о заключении крупных сделок и сделок, в которых имеется заинтересованность, в качестве санкции устанавливается штраф для исполнительных директоров) ведет к дестабилизации хозяйственного оборота2. Практика показывает, что недобросовестные участники часто злоупотребляют указанным институтом. Например, акционерное общество, заключая кредитный договор под залог имущества, преднамеренно нарушает порядок принятия решения, установленный законом для крупных сделок или для сделок, в которых имеется заинтересованность. Затем оспаривает сделку, возвращая предмет залога и перепродавая через «добросовестных» приобретателей. Банк, безусловно, остается перед дилеммой: возбуждать дело о банкротстве против организации без достаточного для удовлетворения его требований имущества или списать долги. Сохранение института оспаривания крупных сделок и сделок заинтересованностью не обеспечивает защиты прав миноритарных акционеров, однако создает проблему стабильности торгового оборота.

Помимо традиционных средств, позволяющих в целях максимизации конкурсной массы аннулировать имущественный эффект сделки или иного юридического действия, в системе общего права с начала 18 в. начал развиваться специальный способ банкротства должников (первоначально это касалось только купцов), которые получали по статутному праву прощение части долга и отсрочку на уплату другой части. Созданию этих правовых институтов послужили экономические кризисы 18 в. В результате указанных изменений в статутном законодательстве была отмечена большая экономическая ex post factum эффективность процедур, которые впоследствии получили название реорганизационных. До сих пор институты банкротства общего права в большей степени являются реорганизационными, хотя в последнее время эффективность реорганизационных процедур по сравнению с ликвидационными в США ставится под сомнение.

Настоящее исследование посвящено обзору указанных положений законодательства о банкротстве – опровержению действий должника, имущественной ответственности менеджеров должника-организации, реорганизационным процедурам – институтам, традиционно направленным на максимизацию конкурсной массы в деле о банкротстве для наиболее полного исполнения обязательств перед кредиторами. Кроме того, в работе исследовано влияние на правовые нормы об оспаривании сделок и ответственности предположения о противоправном характере банкротств.

I. Историко-правовой анализ институтов, направленных на принуждение к исполнению обязательств неоплатного должника


§1. Деликтный характер банкротства в древнем праве и его влияние на ограничение правоспособности должника в последующем на положения об опровержении юридических действий и привлечении к имущественной ответственности

Этимологически слово «банкротство» восходит к французскому «bancueroute» или итальянскому «banca rotta». «Вancueroute» означает, что должник сбежал «route», беглеца, который обманул кредиторов и избегает судебного процесса; беглеца, который часто и необдуманно тратил с трудом полученные доходы, живя на «широкую ногу» до прихода кредиторов. «Banca» - доска или скамья, на которой купцы продавали их товары или меняли деньги в средневековых городах. «Rotta» означает сломать, разбить, превратить в руины. «Вanca rotta» дословно означает сломанную торговую лавку купца после того как он скрылся, или разбитую голову банкрота по средневековой традиции3.

Законодательство континентальной Европы о банкротстве явилось рецепцией Римского права. В Древнем Риме по manus iniectio на банкротов налагалось бесчестие. До 17 года до н.э. (lex Iulia indiciorum privatorum - отмена «уголовной» санкции) кредиторы могли произвести расправу над должником и его имуществом, победитель процесса мог получить должника в рабство и держать его до выплаты долгов родственниками банкрота (переход от обеспечения долга личностью должника – nexum – к обеспечению имуществом связан с Петелиевым законом (lex Poetelia) 326 г. до н.э.).

Необходимо отметить, что помимо bonorum venditio существовал bonorum cessio, который применялся должниками добровольно и имел иные последствия; это важно для анализа параллельного развития законодательств о банкротстве и о несостоятельности и их объединении как в континентальной Европе, так и в англо-американском правопорядке. Претор своим эдиктом передавал права владения победителю процесса – missio in possessionem. В течение 30 дней (в некоторых случаях в течение 15 дней) победитель процесса должен был объявить о конкурсной продаже имущества должника. В это время другие кредиторы имели право вступить во владение. Один из кредиторов назначался претором curator bonorum и отвечал за сохранность имущества должника. После выборов кредиторами управляющего конкурсной массой magister bonorum, последний готовил lex bonorum vendundorum. После окончания периода держания и надзора за имуществом должника (missio in possessionem) взыскание налагалось на имущество должника для последующей аукционной продажи (bonorum venditio). После одобрения претором magister bonorum продавал имущество. Покупатель bonorum emptor становился универсальным правопреемником, против которого выдвигались требования остальных кредиторов. После экспроприации имущества на должника налагалось бесчестие, если только должник добровольно не передавал имущество в полном размере для удовлетворения всех требований кредиторов (bonorum cessio). Если требования кредиторов не удовлетворялись в полном объеме, то все имущество, приобретенное банкротом в последующем, отторгалось по эдикту претора, поскольку предполагается, что банкрот действует во вред кредиторам in fraudem creditorum.

Реализация двух исков по опровержению действия должника обеспечивалось претором. Первый иск – in integrum restitutio – применялся в ходе процедуры банкротства в отношении третьих лиц, входящих в сговор с целью обмана кредиторов путем предъявления требований на имущество, которое было выведено незаконным путем из конкурсной массы. Второй иск – interdictum fraudatorium – мог применяться после этапа исполнения против тех лиц, которые сознательно получали выгоду от мошеннических действий должника. Кроме того, претор обеспечивал также применение actiones in factum в отношении лиц, которые добросовестным образом получили выгоду от мошеннических действий должника.

При вчинении указанных исков для претора имели значения объективный фактор наличия ущерба (eventus damni), субъективное намерения должника (consilium fraudis), и осведомленность третьего лица о намерении должника причинить вред другим кредиторам (causa lucrativa).

Позже согласно Юстинианскому "Своду гражданского права" оба эти иска и in integrum restitution, и interductum fraudatorium слились в одно под названием actio Pauliana (Digesta 22, 1, 38, 4), которое сформировало основу для последующего законодательства, включая Наполеоновский гражданский кодекс (ст. 1166). В результате национальные системы гражданского права континентальной правовой семьи включили actio Pauliana4 в свои законодательства.

Корни законодательства о банкротстве Англии и США5 уходят в акты, регламентирующие уголовное наказание (как правило, капитальная фелония или каторжные работы) в целях предотвращения мошенничества должника.

Согласно одному из первых актов о банкротстве акт6 известный как Акт 13 Элизабет 1, в раннем английском и американском праве просрочившие должники типично признавались преступниками, обвиняемыми в сокрытии имущества от уплаты долгов, как указывалось в первоисточниках, «с намерением или целью обмануть или скрыться» от кредиторов. При этом, как отмечает Томас Вуд в своей монографии7 для признания должника банкротом достаточно было просто сослаться на Акт о Банкротстве.

«Акт по предотвращению обмана кредиторов» Anne, часть 4, параграф 1 (1705) применялся к банкротству. Согласно акту должник, который не передал имущество уполномоченному в банкротстве в течение тридцати дней8 после начала процесса, считался преступником, к нему применялась смертная казнь без права исповеди.

Более мягкие наказания для позднее установленных преступлений существовали по предшествующему акту «Акт об усилении защиты кредиторов от потенциальных банкротов» 1 James I, часть 15, параграф 4 (1603) по которому банкроты, кто нарушил клятву в течение периода наблюдения, причинив ущерб свыше 10 фунтов стерлингов мог «быть прикован к позорному столбу в общественном месте … с прибитыми ушами к позорному столбу с последующим отрезанием их». Последнее постепенно вытесняло смертную казнь с принятием «Акта о выявлении признаков банкротства и защите кредиторов» (21 James I, часть 19, параграф 6, 1623)9. Таким образом, наказание имело еще эффект повреждения в правах личности, поскольку банкрот через отрезание ушей (общественное клеймо) лишался честного имени и деловой репутации, следовательно не мог занимать общественные посты, голосовать, и в некоторых провинциях не имел права заниматься торговлей.

Бесчестие (infamia) становилось юридическим состоянием личности банкрота в средневековье. В раннем английском общем праве дворяне не могли стать членами Палаты Лордов, если они был душевнобольными, ирландцами или были обвинены в банкротстве. «Акт об отмене тюремного заключения за неплатежеспособность и наказания должников – мошенников», 32, 33 Victory, часть 62, параграфы 21, 22, 23 (1869), и «Акт о систематизации и дополнении законодательства о банкротстве» дисквалифицировал банкротов, что означало запрет на занятие ими общественных и государственных должностей, мэра, городского советника, судьи, старейшины, омбудсмена, члена Парламента сроком на один год, а также такие виды наказания содержались в «Акте о дисквалификации банкротов из Палаты Лордов» 34 & 35 Vict. (1870) и Акте о банкротстве (1883) (хотя в раннем английском праве члены парламента и Палаты Лордов имели иммунитет против арестов имущества за долги).

В колониальной Америке, где применялось общее право, клеймили ладонь банкрота литерой «Т» (thief – англ. вор), «неоплаченные долги считались практически тождественными воровству»10.

На банкротов в большинстве европейских стран также налагалось бесчестие по средневековому законодательству, они теряли свои политические и торговые права, однако торговые права можно было восстановить после оплаты всех долгов и исключения имени банкрота из «перечня банкротов». Во Франции банкротам запрещалось занимать общественные и государственные должности, быть присяжным заседателем, посещать Биржу, быть учредителем акционерного общества до тех пор, пока имя банкрота не будет исключено из «перечня банкротов». В Италии тоже существовал подобный перечень. В Германии с 1869 года банкроты не могли голосовать и заседать в Рейхстаге, с 1875 года банкроты – мошенники не могли торговать на бирже в течение трех лет после исполнения наказания. Банкроты в Австрии не могли заниматься предпринимательской деятельностью, работать на бирже и в суде. В Испании банкроты не могли быть реабилитированы и инфамия налагалась пожизненно11. В средние века, бесчестие, налагаемое на банкротов, часто отмечалось знаками общественного презрения, например, оголение, выбривание волос на голове, ношение зеленых беретов как это было во Франции12.

По Торговому уложению Франции 1807 г. злостная несостоятельность презюмировалась. Недобросовестность должника также презюмировалась и в соответствии с Актом королевы Англии Анны 1706 г., которым предусматривалась выдача certificate of conformity только с согласия большинства кредиторов (данный документ означал отсутствие недобросовестности со стороны купца).

Положения об опровержении сделок также претерпели изменения в средневековом праве. Торговый оборот требовал упрощения положений об оспаривании юридических действий должника. Собирание доказательств умысла должника уже требовало больше времени и усилий ввиду того, что торговля стала носить более мобильный характер, а возможность должника скрыться в других княжествах средневековой Европы стимулировало искать новые формы ведения процесса по оспариванию сделок должника.

В средневековой Италии было возможным оспорить любые имущественные действия должника в течение определенного периода (периода подозрительности). Это положило начало теории объективных критериев оспаривания сделок. Несмотря на некоторые недостатки, в частности, невозможно точно судить о вредоносности для кредиторов действия должника, совершенного в течение периода подозрительности или за его пределами, все же данная доктрина применяется во всех правопорядках в настоящее время. Итальянское законодательство при оспаривании преференциальных действий должника основывало отмену имущественного эффекта действия на презумпции обмана. Таким образом, должник и кредитор по сделки в процессе должны были доказать обратное.

Французское законодательство, на которое первоначально оказало влияние итальянское право, окончательно сложилось по вопросу конкурсного оспаривания к середине 19 века. После принятия наполеоновского гражданского, а затем и торгового кодекса 1807 года (с существенным изменениями в части конкурсного оспаривания 1838 года) французские юристы включили период подозрительности в качестве критерия оспаривания сделок на основании допущения о ретроактивном ограничении правоспособности вслед за средневековым итальянским правом, признавая за таковым период времени с момента прекращения платежей до 10-дневного срока до объявления несостоятельности. В то же время в стремлении больше обезопасить торговый оборот из законодательства о конкурсном оспаривании исчезла презумпция обмана (презумпция виновности должника при этом сохранилась в части взыскания убытков при недостаточности имущества).

Германский конкурсный устав 1870 г. с изменениями 1898 г., который действовал до 1998 г., отмененного конкурсным уставом 1994 г., явился переработкой положений французского законодательства о конкурсном оспаривании. Установив более детализированные положения о периодах подозрительности, презумпциях знания о неплатежеспособности, законодательном определении фактов, свидетельствующих о несостоятельности, что освобождало конкурсного попечителя от обязанности доказывания знания кредитора о несостоятельности должника (данная конструкция очень напоминает конструкцию действительного мошенничества и badge of fraud в системах общего права), устав не привнес ничего нового в теорию конкурсного оспаривания юридических действий.

Русским сводом законов 1857 г. были установлены следующие основания оспаривания сделок: дарение, сделки с родственниками, сделки во вред кредиторам (требовалось доказать убытки, намерение должника причинить вред кредиторам, знание кредитора о несостоятельности), платежи по непросроченным обязательствам, платежи по векселю и мировые сделки совершенные в течение 6 месяцев до объявления несостоятельности. Ко времени действия закона необходимость доказывания умысла должника действовать во вред кредиторам уже не соответствовало потребностям торгового оборота. По свидетельствам правоведов13 того времени проблема «вывода активов», стоящая перед современными законодателями была не решена и в то время.


§2. Разделение законодательства о несостоятельности и законодательства о банкротстве, исторические корни реорганизационных процедур

Начиная с римского права законодательство о взыскании долгов с неплатежеспособных должников делилось на два института – bonorum venditio и bonorum cessio – и впоследствии на законодательство о несостоятельности и законодательство о банкротстве, которые были объединены в 18-19 вв. Такое сближение имело характер смешения, однако даже современное законодательство Франции о принудительной ликвидации неплатежеспособных должников является межотраслевым актом, содержащим гражданские нормы и диспозиции составов правонарушений (глава VII Закона 85-98), санкции которых находятся в уголовном законе.

Законодательство о банкротстве было нацелено на защиту кредиторов, законодательство о несостоятельности – на должников. Если законодательство о несостоятельности применялось для всех субъектов права, то законодательство о банкротстве применялось в основном к купцам (merchants and traders, Kaufmanns) и по долгам, возникшим, как правило, из торговых сделок. Законодательство о несостоятельности применялось к купцу, если неплатежеспособность наступила вследствие несчастья, неосторожности («misfortune») должника, законодательство о банкротстве – вследствие злого умысла, преднамеренности («misconduct»).

Определение мошеннических действий в банкротстве содержалось в Акте США о банкротстве 1800 года, в параграфе 114. Данный Акт был почти дословной копией статутов о банкротстве Англии, точнее сказать, Акта о банкротстве штата Пенсильвании 1785 года, который, в свою очередь, копировал акты Англии о банкротстве. Кроме того, Актом 1800 года штаты впервые делегировали право Правительству США издавать акты о банкротстве. Акт о регулировании банкротства (принят в Пенсильвании 16 сентября 1785 года) также содержал огромный перечень мошеннических действий должника.

Депрессия и последовавшая за ней паника 1837 года привела к тому, что многие штаты приостановили действие закона, позволявшего заключать в тюрьму банкротов, но не освободили должников от уплаты долгов. Фактически в это время не наблюдалось не одного случая добровольного заполнения заявления должником. Тогда должники обратились к Конгрессу с прошением принять Акт о банкротстве, который защитит несостоятельных должников и будет применяться ко всем категориям должников. Это прошение стало радикальной частью платформы выборной кампании Вигов, заработавших голоса должников во многих штатах. Тайлер (10-й президент США), представитель Вигов, победивших на выборах 1840 года, исполнил свое предвыборное обещание и принял Акт о банкротстве, освобождающий от долгов добросовестных должников, не являющихся субъектами «торгового права». В Англии аналогичные процессы наблюдались при королеве Анне. Акты Анны 1705 и 1706 годов содержали революционный для тех времен параграф 8 (освобождение от долгов). Причинами принятия явились зимний кризис, вызванный падежом крупного рогатого скота из-за морозов, и банкротство лондонских портных вследствие мошенничества Томаса Питкина. Здесь, пожалуй, можно отметить общность причин, послуживших впоследствии основой для развития реабилитационных процедур в делах о несостоятельности.

Акт США о банкротстве 1841 года впервые допустил применение норм о банкротстве к должникам, не являющимся merchants and traders и допустил применение к ним освобождения от долгов. Штаты не могли принимать законы, освобождающие от ответственности за неисполнение обязательств ввиду contract clause, статья 1, параграф 10 (1). Так, в решениях Верховного Суда США, Sturges v. Crowninshield, 4 Wheat 122 (1819), и McMillan v. McNeill, 4 Wheat 209 (1819) говорится, что штаты не вправе принимать законы о банкротстве, ухудшающие исполнение контрактов, поскольку такие акты не соответствуют Конституции Соединенных Штатов. Необходимо также отметить, что основной причиной включения поправки в части полномочий Федеральных властей по законотворчеству о банкротстве было желание предотвратить вред, наносимый должниками – мошенниками, переезжающими из штата в штат, и скрывающимися от кредиторов и властей штата.

Примерно в это время в США в продолжение статутного права об освобождении от долгов получил распространение в рамках права справедливости институт equity receivership – предшественник X и XI глав Chandler Act of 1938 и Главы 11 Bankruptcy Reform Act of 1978, реорганизационных процедур организации – должника.

На примере США можно проследить процесс декриминализации законодательства о банкротстве, обусловленной послереволюционным и послевоенными экономическими кризисами и экономическими депрессиями (например, Debates in the Federal Convention of 1787, ed. Hunt and Scott). Законодательство об освобождении от долгов континентальной Европы развивалось частично благодаря влиянию законодательства системы общего права, в то же время континентальное право допускало применение мировой сделки, которая, правда, не являлась самостоятельной процедурой и имела несколько иную направленность.





Поделитесь с Вашими друзьями:
  1   2   3


База данных защищена авторским правом ©vossta.ru 2019
обратиться к администрации

    Главная страница