Журнал №10. indd


Финансовые ковенанты как инновационный механизм обеспечения исполнения кредитного обязательства



страница13/24
Дата09.08.2019
Размер2.24 Mb.
#128481
1   ...   9   10   11   12   13   14   15   16   ...   24

Финансовые ковенанты как инновационный механизм обеспечения исполнения кредитного обязательства


в российской практике

Д.А. СЫСОЕВ – аспирант кафедры бухгалтерского учета и аудита Воло- годского государственного технического университета;

О.В. КОШКО – профессор Вологодского государственного технического университета, доктор экономических наук

Система кредитов как элемент финансового посредничества базируется на фун- даментальных принципах. Учитывая нынешнюю кризисную динамику и используя опыт финансового кризиса 1998 г., авторы выстраивают новую систему приорите- тов, ставя на первое место принцип обеспеченности кредита, который способству- ет снижению кредитного риска, связанного с вероятностью неисполнения (ненад- лежащего исполнения) кредитного обязательства.

Авторами рассмотрены инновационные для российской практики способы обеспечения кредита, такие как пункт о перекрестном неисполнении обязательств (кросс-дефолт), отказ от залога и любого обременения на активы и выручку, о под- держании определенных соотношений финансовых показателей, ограничений на привлечение дополнительного долгового финансирования. Основными целями введения ковенантов являются снижение кредитного риска по заемщику и установ- ление дополнительной ответственности по поддержанию устойчивого финансового положения. Кроме того, банк может осуществлять регулярный контроль за финан- совой деятельностью клиента.

К л ю ч е в ы е с л о в а : финансы; кредитование; принципы кредитования; кредит- ныйриск; обеспеченностькредита; финансовыековенанты; операционныековенанты; юридические ковенанты; коэффициенты долговой нагрузки; финансовое управление; консолидированная финансовая отчетность; мониторинг финансовых ковенантов; финансовый анализ; индикаторы уровня задолженности; кредитная сделка.





Известно, что нормальное функционирова- ние института финансового посредничества представляет собой широкое использование банковских кредитов в отраслях реальной эко- номики. В той мере, в какой финансовое посред- ничество способствует развитию взаимодейст- вия двух секторов, вполне возможно ожидать результатов, которые будут варьироваться в прямой зависимости от успеха взаимодействия банковского сектора и реальной экономики.

Рассмотрим данное положение на практике. Анализ развития рыночных отношений

90-х гг. позволяет заключить, что эволюция двух секторов шла отнюдь не параллельно, эти отрасли развивались по «расходящимся направлениям», то есть в промышленности на- блюдался беспрецедентный кризис, а в бан- ковском секторе – столь же беспрецедентный подъем. Ситуация стала меняться лишь на- чиная с 1995 г., когда в промышленности ста- ла определяться некоторая стабилизация, а в банковском секторе положение ухудшилось и особенно после 24 августа 1995 г.

Возможности для взаимодействия оказа- лись существенно ограниченными по причине разных уровней развития взаимодействующих сторон. И поэтому вполне можно предположить, что по мере ухудшения состояния в банковском секторе его возможности для взаимодействия

с промышленностью стали расширяться. Пара- доксальность этого вывода была подтверждена после финансового кризиса 17 августа 1998 г., когда определенным толчком к взаимодействию явилось как изменение финансового положения банков, так и некоторое оживление в сфере ре- ального сектора. Видимо, ухудшение положе- ния банковского сектора позволило внести кор- рективы в свою работу, то есть перестраивать ее на более здоровой основе, способствующей расширению двух секторов.

Экономический кризис 1995 г. заставил за- думаться о проблеме взаимодействия двух сек- торов и необходимости решения теоретических вопросов.

Один из старейших теоретиков кредита, про- фессор Финансовой академии М.М. Ямполь- ский еще в преддверии кризиса обратил внима- ние на то, что трактовки кредита несовершенны и требуют уточнения1. Приводимые в учебных пособиях и монографиях определения мало что дают для уяснения сущности современных про- цессов2.

Не станем приводить аргументы дискути- рующих сторон, отметим только в качестве вы- вода параметры наиболее подходящего опре- деления. Они связаны с такими сущностными характеристиками кредита, как возвратностное предоставление ресурсов и последующее по-


ПРЕСТУПЛЕНИЕ • НАКАЗАНИЕ • ИСПРАВЛЕНИЕ



58





гашение возникающих при этом обязательств. Достоинством этих характеристик является то, что с их помощью охватываются все виды кре- дитных отношений (реализация товаров с от- срочкой, предоплатой; операции, связанные со сбережениями населения).

Вот почему важнее говорить не о перераспре- делении средств, а о возвратном предоставле- нии их. Возвратность – это основной критерий определения отношений как кредитных.

Сам процесс кредитования предполагает пре- доставление денежных средств заемщику на ос- нове принципов срочности, возвратности, плат- ности, обеспеченности, а в отдельных случаях


  • целевой направленности. Однако условия сего- дняшнего кризиса (как и кризиса 1995 г. и дефол- та 1998 г.) требуют определения приоритетов кре- дитной политики. Перейдем к их обоснованию.

Соблюдение принципа обеспеченности кре- дита в условиях кризисной динамики имеет ис- ключительно важное значение, именно оно, на наш взгляд, способствует снижению кредитного риска, связанного с вероятностью неисполне- ния (ненадлежащего исполнения) кредитного обязательства.

В механизме гражданско-правового регу- лирования используются особые правовые средства обеспечительного характера. В со- временном российском гражданском законо- дательстве нормы, закрепляющие конструкции правовых средств обеспечения и составляющие в совокупности институт обеспечения исполне- ния обязательств, содержатся в гл. 23 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустой- кой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задат- ком и другими способами, предусмотренными законом или договором3.

Указанные способы обеспечения исполнения кредитного обязательства применяются отдель- но или в совокупности и являются классическим инструментом, применяемым в отечественной банковской практике. Однако вектором разви- тия принципа обеспеченности кредита должен стать поиск качественно новых инструментов, позволяющих кредиторам (инвесторам) наря- ду с традиционными способами обеспечения исполнения кредитного обязательства сущест- венно снизить риск вложений.

Помимо перечисленных видов обеспечения, М.И. Качаева справедливо предлагает обра- тить внимание на применяемые банками в зару- бежной практике различные виды ограничений (ковенантов), среди них пункты о перекрестном неисполнении обязательств (кросс-дефолт), от- казе от залога и любого обременения на активы и выручку, о поддержании определенных соот- ношений финансовых показателей, ограниче- ний на привлечение дополнительного долгового финансирования и т.д.4

Применение ковенантов в процессе кредито- вания носит инновационный характер для рос- сийской практики. Понятие «ковенант» проис-

ходит от английского «covenant» – соглашение, договор и означает договорное обязательство совершить определенные действия или воздер- жаться от определенных действий.

В зависимости от различных составляющих деятельности ковенанты разделяют на финан- совые, операционные, юридические.

В случае применения финансовых ковенан- тов действия (бездействия) заемщика должны соответствовать определенным ограничениям в области финансовых показателей и отдельных аспектов деятельности, при нарушении которых у кредитора возникает право требования дос- рочного исполнения обязательств.

Ковенанты, предусмотренные договором, служат средством защиты интересов кредито- ров. Наличие ковенантов в кредитных договорах обычно позволяет снизить совокупный кредит- ный риск и тем самым привлечь финансирова- ние по более низкой ставке процента.

Выбор ковенантов для заемщика произво- дится индивидуально по каждой сделке, причем используемые ковенанты и их уровни должны отражать риски, для контролирования которых они установлены.

Сопутствующим положительным эффектом использования механизма финансовых ковенан- тов, по мнению Н.И Ольшанниковой, становится повышение качества финансового управления привлекающей средства компании5. Источни- ком информации для расчета необходимых по- казателей является проверенная аудитором консолидированная финансовая отчетность, подготовленная по РСБУ или МСФО, что являет- ся более предпочтительным.

Наиболее распространенным способом опре- деления значений финансовых ковенантов явля- ется применение сравнительного анализа отчет- ности эмитента с другими компаниями отрасли6. Вводимые ограничения в виде финансовых ковенантов не должны существенно затруднять

деятельность компании.

Мониторинг согласованных финансовых ко- венантов осуществляется на регулярной основе и выступает составной частью анализа финан- сового положения заемщика в течение периода кредитования.

Бытует мнение, что в использовании финан- совых ковенантов нет необходимости по той причине, что они препятствуют экономическому росту заемщика, а их наличие в условиях кре- дитного договора зачастую не приводит к дос- рочному взысканию задолженности в случае их нарушения.

Вряд ли можно согласиться с этим, посколь- ку финансовые ковенанты позволяют контроли- ровать финансовые показатели хозяйственной деятельности заемщика, а также риск, связан- ный с невозвратом кредита, что особенно акту- ально в период кризисных явлений в экономике. Анализ динамики размещенных кредитными организациями средств (рис. 1) показывает, что имеет место тенденция к их увеличению на пе-

риод более 1 года7.

В Е С Т Н И К И Н С Т И Т У Т А








Рис. 1. Данные об объемах кредитов, депозитов и прочим размещенным средствам, предоставленным организациям, по срокам погашениям (млн руб.)
Высока вероятность того, что повышение объема долгосрочных размещенных средств в соответствии с бухгалтерским учетом в кредит- ных организациях вызвано увеличением доли пролонгированных кредитов и прочих разме- щенных средств. В связи с увеличением срока возврата кредита обычно требуется увеличе- ние залоговой массы для соблюдения принципа обеспеченности. Учитывая, что заемщики рас- полагают ограниченным объемом активов, воз- можным для принятия в качестве обеспечения кредита, использование финансовых ковенан- тов при пролонгации кредита значительно рас- ширяет область доступных способов обеспе- чения исполнения кредитного обязательства и является инструментом снижения кредитного риска в условиях неопределенности.

После выдачи кредита банк осуществляет ре- гулярную проверку кредитоспособности заем- щика. Как правило, в кредитной документации прописывается обязательство заемщика по ре- гулярному представлению финансовой инфор- мации, в особенности если компания обязана со- блюдать определенные финансовые ковенанты.

Нарушение ковенантов, определенных до- говором, может привести, по замечанию С.Ю. Муртузалиевой, к техническому дефолту и к переклассификации долгосрочных кредитов в краткосрочные обязательства8.

Эффективное использование ковенантов должно основываться на кредитной истории заемщика и финансовых показателях проекта. Таким образом, состав финансовых ковенантов зависит от отраслевой принадлежности, а также от особенностей бизнес-процессов заемщика.

Среди наиболее часто используемых финан- совых ковенантов встречаются коэффициенты ликвидности, доходности и рентабельности, а также индикаторы уровня задолженности, ко- торые используются в финансовом анализе. К ним относятся стоимость чистых активов, от- ношение величины заемных средств к чистым активам, коэффициент покрытия процентов.

Оплата процентов по кредиту является перио- дическим критерием обслуживания долга за- емщиком. В этой связи покрытие процентов яв- ляется одним из наиболее распространенных финансовых ковенантов. Р. Брейли и С. Майерс отмечают, что регулярная выплата процентов



  • это барьер, через который компании прихо- дится постоянно прыгать, чтобы избежать не- платежеспособности9.

Часто среди финансовых ковенантов встре- чаются ограничения на совокупный объем вы- данных гарантий и поручительств.

В случае составления отчетности заемщиком в соответствии с МСФО возможно использова- ние дополнительных финансовых ковенантов. К ним относятся коэффициенты долговой на- грузки (финансовый долг/EBITDA, финансовый долг/собственный капитал, EBITDA/процентные расходы).

Однако говорить о неких общих уровнях ко- венантов довольно сложно, так как они устанав- ливаются для каждого клиента индивидуально, в зависимости от его финансового положения, инвестиционных планов, уровня риска, типа кредитной сделки и т.п.10

Таким образом, можно заключить, что основ- ными целями введения ковенантов являются снижение кредитного риска по заемщику и ус- тановление дополнительной ответственности по поддержанию устойчивого финансового по- ложения. Кроме того, банк может осуществлять регулярный контроль за финансовой деятельно- стью клиента.

Несоблюдение установленного уровня кове- нантов дает банку право требовать досрочного погашения кредита, что выступает дополни- тельным фактором надежности для кредиторов, заставляя заемщика вести более консерватив- ную финансовую политику.

ПРИМЕЧАНИЯ


1 См.: Ямпольский М.М. О трактовках кредита // Деньги и кредит. 1995. № 1. С. 30–32.

2 Речь идет об определении, данном Н.Г. Антоновым, М.А. Пессель, где как нечто само собой разумеющееся отме- чается, что формой движения ссудного фонда является кре- дит (см.: Антонов Н.Г., Пессель М.А. Денежное обращение, кредит и банки. М., 1995. С. 21).

3 См.: Суханов Е.А. Гражданское право: В 4 т.: Учеб. для студентов вузов / Под ред. Е. А. Суханова М., 2008. Т. 3.

4 См.: Качаева М.И. Оценка кредитного риска в коммерче- ском банке // Банковское кредитование. 2009. № 1.

5 См.: Ольшанникова Н.И. Финансовые ковенанты как ме- ханизм мониторинга // Банковское кредитование. 2009. № 2.

6 См.: Смирнов Е.Е. На рынке облигаций России: время корректировать стратегию развития // Инвестиционный бан- кинг. 2008. № 4.

7 См.: Бюллетень банковской статистики ЦБ РФ. 2009.

№ 11. С. 120.



8 См.: Муртузалиева С.Ю. Влияние кризиса на отчетность российских компаний в 2009 году // МСФО и МСА в кредит- ной организации. 2009. № 2.

9 Цит. по: Ольшанникова Н.И. Финансовые ковенанты как механизм мониторинга.

10 См.: Wight R. The LSTA’s Complete Credit Agreement Guide // McGraw-Hill. 2009. P. 289.

ПРЕСТУПЛЕНИЕ • НАКАЗАНИЕ • ИСПРАВЛЕНИЕ



60



К вопросу об оценке экологической эффективности деятельности специальных учреждений
М.М. АНДРОНОВА – начальник кафедры технологии и оборудования ле- созаготовительных и деревообрабатывающих производств ВИПЭ ФСИН России, кандидат технических наук, доцент;

В.А. САВЕЛЬЕВА – доцент кафедры информатики и математики ВИПЭ ФСИН России, кандидат химических наук

В статье рассматриваются основные подходы к оценке экологической эффек- тивности организации с точки зрения возможности принятия управленческих ре- шений в области охраны окружающей среды. Приведены критерии оценки приро- доохранной деятельности. Определены основные принципы, которыми необходимо руководствоваться при выборе системы экологических показателей.

К л ю ч е в ы е с л о в а : охрана окружающей среды; оценка воздействия на ок- ружающую среду; экологическая эффективность; экологические аспекты организа- ции; системы управления окружающей средой; экологические индикаторы.



Вопрос эффективности организации, в том числе экологической эффективности, всегда находился в центре внимания специалистов в области теории организаций. Законодателю при решении вопросов, связанных с выделени- ем средств из бюджета, необходимо иметь ин- формацию о характере выполняемой работы и достигнутых результатах.

В функции администратора входит достиже- ние целей, стоящих перед органом управления в области охраны окружающей среды. Деятель- ность любой организации он будет рассматри- вать с этой точки зрения, определяя и разраба- тывая нормативы допустимого воздействия на окружающую среду.

Зачастую серьезные финансовые вложения в природоохранные мероприятия рассматривают- ся как основной и единственный подход к оценке эффективности природоохранной деятельности. Однако оценка эффективности путем измерения уровня затрат – метод, по определению не учи- тывающий собственно эффективности.

Решение состоит не в том, чтобы изобретать новые способы оценки эффективности, а в том, чтобы более умело использовать уже сущест- вующие информацию и методы оценки. Тем са- мым сократится объем ненужных данных за счет отбора и разумной компоновки существенной информации.

Согласно ГОСТу Р ИСО 14031-2001 экологиче- ская эффективность (характеристики экологич- ности) – результаты управления экологически- ми аспектами организации (в контексте систем управления окружающей средой результаты могут быть измерены по отношению к политике организации, ее целям и задачам в области ох- раны окружающей среды).

В настоящее время можно выделить три раз- личных подхода к понятию эффективности, оп- ределяемому теорией организаций: традици-

онная теория, теория человеческих ресурсов и системная теория организаций1.

Традиционная теория определяет эффек- тивность как достижение организацией неиз- менных целей с помощью имеющихся средств и улучшение соотношения между затратами и получаемым результатом (то есть достижение минимально возможных затрат для получения запланированного уровня охраны окружающей среды при определенном уровне технологии).

Теория человеческих ресурсов предполагает, что к традиционной концепции эффективности до- бавляются поведенческие аспекты. Они становят- ся настолько важными, что включаются в критерии оценки, указывая на успешность функционирова- ния организации, то есть ее эффективность.

Оба подхода рассматривают организацию как достаточно закрытую систему. Но, как правило, организации – системы открытые. Вследствие взаимодействия с окружающей средой средст- ва и цели подвергаются изменению. Внешние и внутренние факторы делают организационную систему подвижной. Смена ситуаций требует новых стратегий. Если организация стремится быть эффективной, ее должны отличать высокая производительность, конструктивные поведен- ческие установки персонала и способность при- спосабливаться к изменениям в ситуации.

Системная теория организаций также пре- дусматривает достижение целей и положитель- ных установок, но при этом организация должна быть гибкой и способной контролировать внеш- нее окружение, чтобы гарантировать достаточ- ный уровень средств.

Согласно теории организации эффектив- ность управления в целом определяется соот- ношением между результатами, фактически по- лученными с помощью имеющихся ресурсов, и максимальными результатами, которые можно было бы получить в таких условиях.



В Е С Т Н И К И Н С Т И Т У Т А






В настоящее время оценку эффективности природоохранной деятельности можно рас- сматривать комплексно, а именно учитывать:

    • эффективность выполнения природоохран- ных мероприятий;

    • эффективность систем управления приро- доохранной деятельностью;

    • улучшение экономических показателей за счет учета экологических требований.

При этом методы оценки экологической эф- фективности могут быть количественными и ка- чественными.

Количественная оценка экологической эффек- тивности осуществляется на основе системы раз- нообразных критериев и показателей. При выборе критериев и показателей экологической эффек- тивности необходимо соблюдать в первую оче- редь требования российского законодательства.

Также представляется целесообразным ис- пользование следующих документов, которые позволяют предприятиям любого размера, типа и формы собственности наиболее полно и все- сторонне оценивать свою экологическую эф- фективность:


    • стандарт ГОСТ Р ИСО 14031-2001;

    • технический отчет ISO /TR 14032:1999 «Эко- логический менеджмент – Примеры оценки эко- логической результативности»;

    • рекомендация 2003/532/ЕС от 10 июля 2003 г. относительно выбора и использования показателей экологической эффективности;

    • рекомендация 2001/680/ЕС от 7 сентября 2001 г. о руководстве по выполнению правила 2001/761/ЕС от 19 марта 2001 г., позволяющего предприятиям добровольно участвовать в схе- ме экологического менеджмента и аудита Евро- пейского сообщества (EMAS);

    • руководство по открытой отчетности в об- ласти устойчивого развития (GRI);

    • международный стандарт ИСО 14001-2004. На основе названных документов органи- зации могут выбрать собственные показатели

оценки экологической эффективности.

Основными принципами при выборе системы экологических показателей являются:



    • сравнимость (показатели должны позво- лять делать сравнения и наблюдать изменения в экологической результативности);

    • баланс между проблемными (плохими) и демонстрирующими экологическую эффектив- ность (хорошими) областями;

    • непрерывность (показатели должны быть основаны на одних и тех же критериях, для их сопоставления должны быть приняты сравни- мые промежутки времени или единицы);

    • своевременность (показатели должны из- меняться достаточно часто, чтобы допускать принятие мер);

    • ясность (показатели должны быть ясны и понятны).

Существуют различные методы качественной оценки экологической эффективности.

  1. Сравнение проделанной работы с установ- ленными целями, намеченными на данный пе- риод планами. В сущности, это не что иное, как управление по целям. Цели должны быть ясны и достижимы. Цели сокращения негативного воз- действия на окружающую среду должны быть связаны с ее состоянием.

Оценка проводится по достижении постав- ленных целей (выполняется полуколичествен- ная оценка).

Наиболее часто данный подход использует- ся при оценивании эффективности выполнения планов природоохранных мероприятий.



  1. Оценка качества достижения поставлен- ных целей. Например, устанавливаются 5 ка- чественных критериев достижения цели, по ка- ждому из критериев дается оценка. Возможны следующие варианты общей оценки: «5» – не более одного положительного ответа; «10» – 2–3 положительных ответа; «20» – 4–5 положи- тельных ответов2. Данный подход используется при оценивании эффективности систем эколо- гического управления и поиске возможностей улучшения.

  2. Использование матриц оценки экологиче- ской эффективности. Включенные в матрицы вопросы представляют собой определенные утверждения (мнения), ранжированные по кри- териям оценки. Мнения сформулированы таким образом, чтобы оценка была максимально по- нятной для неспециалиста, а также сопостави- мой и воспроизводимой во времени. Каждому мнению присвоен определенный оценочный балл. Для этого используются шкалы с несколь- кими градациями, например: 20 («да») – полно- стью или почти полностью соответствует; 10 («в основном да») – в основном соответствует; 5 («в основном нет») – в основном не соответствует; 0 («нет») – полностью или почти полностью не со- ответствует3.

Сумма полученных результатов по всем кри- териям позволяет получить итоговую качествен- ную оценку экологической эффективности.

ПРИМЕЧАНИЯ


1 См.: Сокорнова Т.В. Подходы к оцениванию экологиче- ской эффективности // Экология производства. 2006. № 1. С. 12–20.

2 См.: Королева Е.Б., Сокорнова Т.В., Юрова Л.И. Рекомен- дации для предприятий Санкт-Петербурга по заполнению и анализу упрощенной «матрицы» анализа системы экологиче- ского менеджмента предприятия. СПб., 2006.

3 См.: Там же.

ПРЕСТУПЛЕНИЕ • НАКАЗАНИЕ • ИСПРАВЛЕНИЕ




62



Проблемы соотношения национального уголовного права с международным уголовным правом

Е.О. АЛАУХАНОВ – заведующий кафедрой судебной власти и уголовно- го процесса Казахского национального университета им. Аль-Фараби, член научно-консультативного совета Верховного Суда Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор

С проблемой имплементации норм международного права сталкивается каж- дое государство. Признаваемый любым правовым государством приоритет меж- дународного права над национальным иногда приводит к неоправданной форма- лизации положений отдельных нормативных актов страны, что не всегда отвечает внутренним интересам последней. В статье рассматриваются вопросы преодо- ления избыточности унифицирования уголовного законодательства Республики Казахстан, проводимого на основе положений международного уголовного права, а также анализируется опыт решения данной проблемы отдельными государства- ми-представителями романо-германской и англо-саксонской правовых систем.

К л ю ч е в ы е с л о в а : международное уголовное право; национальная уголов- но-правовая система; сближение уголовно-правовых систем; романо-германская и англо-саксонская системы права; имплементация; унификация.



Современный Казахстан является активным участником международных отношений, членом различных региональных объединений (ШОС, ОДКБ, СНГ и др.). В мире развиваются противоре- чивые социально-экономические и политические процессы. Идет интеграция государств (наиболее ярко проявившаяся в развитии стран бывшего Со- ветского Союза). На данный момент существует множество угроз существованию человечества (терроризм, экстремизм и т.п.), одна из которых


  • транснациональная преступность. Естествен- но, все это не может не затронуть национальные уголовно-правовые системы, в том числе и нацио- нальную правовую систему Казахстана.

В сложившихся обстоятельствах четко обо- значилась весьма серьезная проблема соот- ношения национального уголовного права с международным уголовным правом в условиях сближения разных правовых систем современ- ности.

В юридической литературе имеет место це- лый спектр воззрений относительно соотно- шения национального и международного уго- ловного права: от готовности к разрушению национальной правовой (в том числе уголовно- правовой) идентичности в целях «соответствия общемировым стандартам и ценностям» до про-

явления определенно ксенофобных настрое- ний, в основе которых лежат известные идеи об

«особенностях» казахского пути развития. Для начала представляется целесообразным обра- тить внимание на то, как процесс универсали- зации отражается на национальном уголовном праве «сильных государств», чья способность отстаивать собственные интересы не вызывает сомнений (для примера достаточно вспомнить историю с подписанием США и рядом других стран Римского статуса Международного уго- ловного суда).

Необходимо отметить, что сегодня грани- цы между основными категориями и институ- тами уголовного права в государствах рома- но-германской и англосаксонской систем в определенной степени размыты. При извест- ной терминологической разнице содержание ключевых понятий отражает во многом схожий подход к задачам уголовно-правовой охраны и регулирования.

Тенденция сближения уголовно-правовых систем обнаруживается в признании результа- тов законотворческой и правоприменительной деятельности источниками внутреннего уголов- ного права различных государств. Как известно, статутное право отличается высокой степенью


В Е С Т Н И К И Н С Т И Т У Т А






абстрактности, стабильно во времени и в мень- шей мере подвержено сиюминутным изменени- ям. С другой стороны, оно не всегда успевает за жизненными реалиями в отличии от гибкого прецедентного права. Обеспечить сбалансиро- ванность источниковой базы уголовного права и в итоге его эффективность призван процесс признания статута формальным источником права в странах англосаксонской системы, а судебного прецедента – в странах романо-гер- манской системы.

Общеизвестно, что Великобритания начиная со второй половины ХХ в. приняла немалое коли- чество законодательных актов уголовно-право- вого характера. В США после издания пример- ного Уголовного кодекса 1962 г. вступил в силу титул 18 Свода федеральных законов («Преступ- ления»), во многих штатах имеются собственные уголовные кодексы (Нью-Йорк, Пенсильвания и пр.). С другой стороны, появление составляю- щих прецедентного права в романо-германской системе обусловлено тем, что правовое (в том числе уголовно-правовое) регулирование за- частую ограничивается общей отсылкой или рамочными нормами. Судебная практика (в по- нимании ее как отправления правосудия) в стра- нах романо-германского права развивается по пути признания фактической обязательности толкования уголовного закона, содержащегося в решениях высших судов общей юрисдикции. По мнению ряда исследователей, ситуация, при которой судебный прецедент формально не признается, а фактически существует и приме- няется, «является довольно типичной для стран романо-германского права»1.

Показательно, что и в казахской правовой науке в последнее время также активно обсу- ждается вопрос о необходимости признания судебных решений прецедентного характера

«толкующим» источником уголовного права, обеспечивающим единообразие и эффектив- ность применения УК РК2.

Ярким примером сближения уголовно-право- вых систем становится взаимное заимствование юридических понятий, категорий и институтов. В частности, в некоторых государствах рома- но-германской системы (Франция, Нидерлан- ды, государства Скандинавии) и в Китае введен институт уголовной ответственности юридиче- ских лиц, хорошо известный англо-саксонскому уголовному праву. Появление уголовной ответ- ственности юридических лиц в известной мере не соответствовало изначально пониманию не- рушимого принципа личной ответственности, характерного для романо-германского уголов- ного права, однако стало одним из наиболее эффективных средств противодействия эконо- мической преступности.

Как известно, традиционные задачи нацио- нального уголовного права в настоящее время достигаются не только классической реакцией государства по схеме «преступление – наказа-

ние». Криминологически доказана необходи- мость многовариантного правового подхода к борьбе с преступностью. Следствием этого стало параллельное появление в странах англо- саксонской и континентальной систем права но- вых способов разрешения уголовно-правового конфликта (сделки о признании вины, пробация, медиация, трансакция и пр.3). Применение диф- ференцированного подхода в решении задач уголовного законодательства Казахстана выра- жено в развитии институтов освобождения от уголовной ответственности и наказания. Таким образом, одним из результатов сближения уго- ловно-правовых систем является все большая однотипность национальных уголовных политик развитых государств.

Наиболее впечатляющий пример формирова- ния национального уголовного права в ходе уни- версализации уголовно-правовых систем являет собой Япония. Особенность развития Японии вплоть до ХIХ в. состояла в ее изолированности от правового влияния западных культур, однако современное уголовное право этой страны пред- ставляет собой сочетание систем континенталь- ного и общего права. Уголовный кодекс Японии являет собой модель романо-германской сис- темы права, специальные же уголовные законы есть «в основном выразители преимущественно англосаксонского влияния»4. Универсализация различных уголовно-правовых систем позволяет более эффективно реагировать на преступность в национальном и международном масштабах, обеспечивая, по существу, систему коллектив- ной (национальной) безопасности. Соответст- венно сближение различных уголовно-правовых систем объективно способствует решению задач уголовного права на национальном уровне.

Другой очевидной предпосылкой универса- лизации уголовно-правовых систем стала за- дача охраны общечеловеческих ценностей и поддержания международного правопорядка. Решающая роль в этом процессе принадлежит международному праву. В странах континен- тального права обычным юридическим прави- лом считается включение во внутреннюю право- вую систему вступивших для этих государств в силу международных договоров и обязательств. Например, ст. 25 Конституции ФРГ устанавлива- ет, что «общепризнанные нормы международно- го права являются составной частью федераль- ного права», также «они имеют преимущество перед законами и порождают права и обязанно- сти непосредственно для лиц, проживающих на территории Федерации». Подобные предписа- ния содержатся в ст. 96 Конституции Испании, в ст. 55 Конституции Франции и т.д.

Национальное уголовное право государств романо-германской правовой системы основа- но на принципах и нормах международного пра- ва, обладающих юридическим приоритетом над правом внутренним. Например, концептуальной идеей нового французского уголовного зако-



ПРЕСТУПЛЕНИЕ • НАКАЗАНИЕ • ИСПРАВЛЕНИЕ



64





нодательства является реализация принципа примата международного права5. Несмотря на отсутствие прямого указания на преимущество международной нормы перед нормой нацио- нального права, этот принцип последовательно реализуется в Особенной части.

Законодательство стран общего права также признает включение норм международного права в национальную правовую систему. На- пример, согласно разд. 2 ст. 6 Конституции США «договоры, которые заключены или будут заключены США, являются верховным правом страны».

В настоящее время под влиянием междуна- родного права в уголовное законодательство стран различных правовых систем вводятся по- ложения отаких преступлениях международного характера, каковыми являются международный терроризм, легализация доходов от преступной деятельности, транснациональный оборот нар- котических средств и пр.

Универсализация уголовно-правовых систем современности в большей мере касается го- сударств романо-германского и общего права (недаром в литературе говорится о возможно- сти создания в перспективе «единой системы западного права»). Однако этот процесс озна- чает взаимообогащение национальных уголов- но-правовых систем, а никак не их абсолютную унификацию. Он соответствует национальным интересам, поскольку уголовно-правовые сис- темы различных государств воспринимают наи- более эффективные средства решения своих собственных задач, выработанные в иностран- ном и (или) международном уголовном праве.

В связи с этим надо остановиться на двух по- зициях, высказанных в литературе: о необходи- мости форсированного создания «глобального уголовного законодательства» и об «антиглоба- листском» развитии отечественного уголовного права.

Полагаем, что «глобальное уголовное право» не может соответствовать национальным ин- тересам государства по той причине, что о са- мостоятельности последнего говорить уже не придется. К тому же на настоящий момент абсо- лютно неизвестно, кто будет автором и субъек- томприменения глобальногоуголовногозаконо- дательства. Вызывает недоумение утверждение о том, что уже «сегодня следует констатировать завершение эпохи „международного права“ и начало этапа ускоренного создания глобального государства, когда развитие нормативных основ деятельности мирового сообщества по борьбе с преступностью протекает в направлении от ме- ждународного уголовного права к глобальному законодательству»6.

С другой стороны, нельзя оставить без вни- мания другую крайность – тенденциозные ут- верждения о только резко негативном влиянии международного уголовного права на нацио- нальную уголовно-правовую систему, об одно-

значномущемлениигосударственныхинтересов в международном праве, о том, что антиглоба- лизм сам по себе должен стать неотъемлемой составляющей правосознания юриста той или иной страны.

Вряд ли целесообразно столь однозначно признавать необходимость правового изоляцио- низма, который приведет к автаркии националь- ной правовой системы. Нет ничего страшного и постыдного в самом факте имплементации норм международного уголовного права или заимст- вования эффективно действующих институтов уголовного права зарубежных стран. Ключевым фактором в этих процессах должно стать безус- ловное соблюдение государственных интересов, включающее реализацию задач национальной уголовной политики. Это утверждение адресо- вано в первую очередь власти: сомнительный международный договор уголовно-правового характера не должен быть заключен либо дол- жен быть расторгнут. Как представляется, имен- но в этом заключается наибольшая сложность при решении вопросов значимости унификации уголовно-правовых систем для казахского уго- ловного права (впрочем, и для любого другого тоже). Выводы должны быть каждый раз взве- шенными и основываться на четком понимании того, что именно в разрешении обозначенного вопроса состоит одна из главных задач науки отечественного уголовного права, которая со- хранит свою важность в обозримом будущем.

С другой стороны, никто не отменял консти- туционное правило приоритета международ- ного права, и имеющиеся международные со- глашения уголовно-правового характера надо выполнять. Именно поэтому мы, учитывая вы- сказанную критику, убеждены в необходимости законодательного закрепления в УК РК положе- ния о приоритете общепризнанных принципов и норм международного права в сфере определе- ния преступности и наказуемости деяния.

Универсализация уголовно-правовых систем современности создает своеобразную матрицу для дальнейшего прогрессивного развития на- ционального уголовного права. Поэтому нель- зя не признать, что взаимодействие различных систем и развитие международного уголовно- го права обладают значительным позитивным потенциалом в деле защиты жизненно важных интересов уголовно-правовой охраны как на на- циональном, так и на международном уровнях.

Учитывая, что правовой экстремизм не имеет значимого положительного начала, а истина все- гда лежит посередине, государственная власть Казахстана должна участвовать в формирова- нии международного уголовного права, выпол- нять принятые на себя обязательства междуна- родно-правового характера либо выходить из таких соглашений при невозможности соблюсти национальные интересы, а также не бояться за- имствовать наиболее эффективные уголовно- правовые институты зарубежного права.



В Е С Т Н И К И Н С Т И Т У Т А





ПРИМЕЧАНИЯ


1 См.: Бернам У. Правовая система США. М., 2006. С. 858. 2 См.: Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан и их роль в эффектив- ности отправления правосудия: Сб. материалов междунар.

практ. конф. (Алматы, 12 мая 2009 г.). Астана, 2009. С. 300.

3 См.: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследо- ванию в современном праве. СПб., 2002.

4 См.: Иншаков С.М. Зарубежная криминология: Учеб. по- собие для вузов. М., 2003. С. 273–293.

5 См.: Там же. С. 201.

6 Ведерникова О.Н. Российское уголовное право: тради- ции и современность. СПб., 2005. С. 212.






Поделитесь с Вашими друзьями:
1   ...   9   10   11   12   13   14   15   16   ...   24




База данных защищена авторским правом ©vossta.ru 2022
обратиться к администрации

    Главная страница